案例1：2017年2月，被告人马某申领银行卡一张后出售。2018年4月10日，被害人杨某被他人电信诈骗48万余元，该钱款经多层转账后转入马某上述银行卡内，马某收到转账的短信通知后，当日至银行挂失补办新卡并将钱款全部取现。

争议焦点

被告人马某的行为构成诈骗罪（信用卡诈骗罪）、盗窃罪还是侵占罪？

任素贤同志介绍了有关背景情况：理论上存在诈骗罪（信用卡诈骗罪）、盗窃罪还是侵占罪三种不同见解，但司法实务中主要表现为信用卡诈骗罪与盗窃罪之争。

江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长李勇同志提出，本案构成盗窃罪。盗窃罪的本质是违背财物占有人的意志，以平和的方式改变占有，即使是盗窃、抢劫等所得的赃款，其他人也不能任意抢或者偷。原因在于刑法要保护这种平稳财产秩序，故有相关案件将“黑吃黑”定为盗窃罪。在电信网络诈骗罪中，“黑吃黑”行为也不能例外，在上游行为人不知情的情况下挂失取款，违背上游行为人意志改变钱款的占有，是盗窃行为。此外，考虑到帮信罪与相关罪名的界限以及罪数问题，本案要考虑以盗窃罪与掩隐罪数罪并罚。

华东师范大学法学院教授、中国刑法学研究会常务理事钱叶六同志提出，对行为人挂失银行卡并提现的行为主张成立侵占罪。谁是存款的户主（存款名义人），谁就是法律意义上的存款债权的占有者。在人卡分离的情况下，实际存款人是该存款债权所体现的财产之所有人，而存款名义人是以存款债权的形式占有着该笔财产。事实上，存款名义人随时可以通过挂失方法排除实际存款人对存款的一定范围内的支配权。存款名义人挂失并提现的行为，对银行而言，属于行使债权的行为，所以不可能构成对银行的侵财犯罪。但是，由于其占有的存款债权所体现的财产属于实际存款人所有，其负有归还的义务，如拒不归还，数额较大的，应当成立侵占罪。

西北政法大学教授、中国刑法学研究会副秘书长付玉明同志认为，侵占罪与盗窃罪区分的核心在于，“规范占有”与“事实占有”的法律效果。认为“规范占有”强于“事实占有”，会得出侵占罪的结论；认为“事实占有”强于“规范占有”，则会得出盗窃罪的结论。虽然在法理上而言，“规范占有”强于“事实占有”，但具体到本案，名义持卡人马某出售信用卡（违法行为），则是放弃了对信用卡的“事实占有”，所以对于卡中款项的“规范占有”就丧失了合法性；通过“银行挂失、补办新卡”等行为，建立了新的“事实占有”（“事实占有”“规范占有”再次统一），从而不法获取“他人财物”，应当认定为盗窃罪。

针对本单元研讨，周加海同志总结提出：对这个问题存在重大认识分歧。首先要注意一个问题，讨论的案件与此前实践中发生的将信用卡借给他人使用（并非用于违法犯罪），之后到银行挂失并将卡内资金取走的案件有所不同。本案是“黑吃黑”案件。其次，同样是“黑吃黑”案件，可能存在不同情形：第一种情形是行为人之前未参与他人犯罪的实施，而是在他人犯罪得手后，通过盗抢骗等手段，将他人的犯罪所得占为己有，例如，在他人盗窃得手后，将盗窃所得偷过来；第二种是行为人前期参与了犯罪的实施，在犯罪得手、分赃之后，又通过盗抢骗等手段，将共犯分得的赃款赃物占为己有，例如，事先为他人实施盗窃望风，事后觉得分得赃款少，将他人的分赃偷过来；第三种是事先未参与犯罪事实，事后帮他人掩饰、隐瞒犯罪所得提供帮助，在此过程中，将部分犯罪所得占为己有。对于第一种情形，应当根据行为人“黑吃黑”的具体手段，视情以盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等犯罪论处，不存在争议。但对第二、三种情形，对其“黑吃黑”行为是否有必要、是否应当单独评价，行为人是构成一罪还是数罪，值得讨论。个人倾向于认为，对后两种情形，不宜就“黑吃黑”这一环节作单独评价，而应联系行为人之前的行为进行整体评价；“黑吃黑”可以作为量刑情节加以考虑。例如，甲乙共同盗窃100万，各分得50万之后，当晚甲又将乙分得的50万盗走的，宜认定甲的盗窃数额为100万，而不是150万。又如，丙帮助丁转移丙诈骗犯罪所得100万，在转移过程中将50万据为己有，宜以掩饰、隐瞒犯罪所得100万追究丙的责任，而不宜认为其构成掩隐罪、盗窃罪两罪应数罪并罚。