作者：张明楷（清华大学法学院）

原题：犯罪故意中的“明知”（本文为节选，查看全文请点击下方“阅读原文”）来源：上政学报微信公号，原文刊登于《上海政法学院学报》2023年第1期

明知与应当知道

众所周知，大量的司法解释采取了“明知，是指知道或者应当知道”的定义方式。于是，“应当知道”也属于对构成要件事实的明知。从形式上看，司法解释虽然将“应当知道”作为明知的一种情形对待的，但这样的规定不仅存在逻辑缺陷，而且误导了下级司法机关。（一）“应当知道”的逻辑缺陷“法律是透过语言被带出来的。”作为行为规范与裁判规范的刑法，要求使用确切的、简洁的语言。Maria Theresia 在匈牙利规定，必须给立法机关一个“愚笨的人”，如果这个人没有办法理解法律草案，那么，就必须重新改写该草案。耶林（Rudolf v.Jhering）也提出：“立法者应该像哲学家一样思考，但像农夫般的说话。”然而，要让一部刑法的内容完全由普通用语表述，则几乎不可能。当普通用语与刑法所要表达的规范意义存在距离时，立法者不得不使用规范用语。所以，一部刑法由普通用语与规范用语组成。在我国，司法解释并不是指法官在判决中对法条的解释，而是指由“两高”像制定法律条文一样对法律适用所作的解释性规定。所以，司法解释也是由普通用语与规范用语组成。但不管是从普通用语还是从规范用语的角度出发，“应当知道”都不能表明行为人知道。第一，“应当”是对命令规范的表述。“一切命令都用一个应当来表述，并且由此表示理性的一个客观法则与一个意志的关系。”“应当”这一概念的普通含义与规范含义并不存在明显的距离。一般人常说的“父母应当管教子女”“子女应当孝敬父母”，与《民法典》第26条规定的“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”，并无实质区别。在此意义上说，“应当”表达了一种在感性世界中产生行动的理性命令，而“能够”表达的就是“应当”的命令在感性世界或自然条件下发生的一种“可能性”。哲学界对康德提出的“应当蕴含能够”这一命题，存在两种不同的解读。一种解读是从行为者能力的角度出发来判断“应当”是否合理。亦即，“应当”所要求的，必须是行为者实际上有能力完成的，如果行为者的能力“不能够”完成应当的要求，那么“应当”的要求就是不合理的。这种理解被称为强势解读。另一种弱式解读主张用能够来限制应当，“应当”要求行为者做的事情，都是与行为者的能力相适应的，是行为者能够做的。凡是行为者做不到的，就是不应当的。国外学者所做的心理实验表明，“责任”判断对“应当”判断有影响，但对“能够”判断并无影响；而且“责任”判断与“应当”判断之间的关联不适用于非道德的“应当”判断，也不适用于判断行动者何时能够做他应当做的事。他们的实验表明，“与广泛的哲学论证相反，应当判断并不蕴含能够判断，但应当判断会受到责备判断的影响”。“我们在日常生活中有这样一种直觉：即便某人无法做到某事，我们仍然会认为他有义务做此事。”例如，在幼儿落水时，即使父母因为不会游泳等原因而不能够救助幼儿，我们仍然会认为父母有义务（应当）救助幼儿。显然，如果对应当与能够的关系作弱势解读，也只是意味着应当知道时，行为人是能够知道的。如果对应当与能够作强势解读，则意味着如果行为人不能够知道时，则不能要求他应当知道。但是，不论作哪一种解读，能够知道不等于已经知道。不管“能够”是指物理意义上的可能性，行为人做某事的相关知识、意志能力，还是包含时间、场所条件，能够知道表明的是一种可能性。因此，在“应当知道”且能够知道的前提下，存在已经知道和事实上仍然不知道两种情形。前者具有故意的责任，后者仅具有过失的责任。既然如此，将“应当知道”与“知道”相并列就相当于将过失责任与故意责任等同，明显不合适。而且，“应当知道”显然是对过失犯的表述（参见《刑法》第15条），即应当知道却不知道，属于典型的疏忽大意的过失。司法解释在规定“应当知道”时大都有“有证据证明确属被蒙骗的除外”的表述，有证据证明确属被蒙骗，只是表明行为人因为受蒙骗而不能知道，但并不意味着行为人不应当知道。例如，行为人被蒙骗误以为帮助他人运输面粉，但客观上却帮助他人运输了毒 品时，虽然行为人不能知道自己所运输的是毒 品，但我们依然可以得出行为人应当知道自己所运输的是毒 品的结论。换言之，“有证据证明确属被蒙骗的除外”只能表明行为人确属被蒙骗时不知道真相，但并不表明行为人确属被蒙骗时不应当知道真相。所以，司法解释的规定就隐含了矛盾。例如，2007年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒 品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：“走私、贩卖、运输、非法持有毒 品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒 品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”这一规定就显得自相矛盾。亦即，即使行为人确实不知道是毒 品或者被蒙骗而不知道是毒 品，但在实施贩卖、运输等行为时也完全“应当知道”，如同没有故意但可能有过失一样。反过来说，行为人在“应当知道”是毒 品的前提下，完全可能由于某种原因（包括确受蒙骗）确实不知道是毒 品。既然“应当知道”与“确实不知道或者被蒙骗”并不是对立关系，而是可能同时存在，就不可能由后者排除前者。反过来说，既然“确实不知道或者被蒙骗”可以排除“明知”，就表明“明知”不可能包括“应当知道”。第二，应当知道只适合于对过失心理的表述，《刑法》第15条的规定就充分说明了这一点。如果认为明知包括知道与应当知道，那么，对于《刑法》第14条与第15条的第1款就可以分别表述如下：“知道或者应当知道自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”于是，故意与过失的区别就在于是“应当知道”还是“应当预见”。但如前所述，知道与预见的含义相同，应当知道与应当预见也没有区别。而且，即使认为知道比预见更为具体，但与应当知道而不知道相比，已经预见则一度存在现实的认识（即使行为人打消了这一认识），既然已经预见是对过失心理的表述，应当知道就不可能是对故意心理的表述。否则，过失的非难可能性就比故意更强，但这明显不合适。事实上，司法机关也用“应当知道”描述过失犯。例如，有判决指出：“被告人赵某是国有企业的主管人员，在本案所涉合同的签订过程中，其所起的决策作用是显而易见的，符合此罪对主体的特殊要求。赵某担负着管理、经营国有资产的重任，应当知道合同的签订、履行具有一定的风险，有被骗的可能，因此应当在签订合同前认真履行审查签约对方的主体资格、履约能力等职责。由于有朋友介绍，赵某就轻信被骗的危害后果可以避免。在这种过失心理的驱使下，赵某放弃履行自己的职责。赵某的主观心态，符合此罪对主观方面的要求。因此，当客观方面发生了近130万元的国有财产被诈骗的危害结果后，赵某的行为确已构成签订合同失职被骗罪。”签订合同失职被骗罪是过失犯罪，当行为人应当知道有被骗的可能时，仍然签订合同，就存在过失，而不是存在故意。倘若行为人不可能预见被骗的可能，则连过失也不存在，当然也不成立签订合同失职被骗罪。第三，以具体犯罪为例。《刑法》第312条就掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，只有“明知”的表述。倘若认为明知是指明确知道，则不仅不能将应当知道归入明知，而且不能将大体知道归入明知。如若说“明知”就是“知道”的意思，那么，在“知道”之外增加“或者应当知道”，就表明“应当知道”不属于“知道”，因而也不属于“明知”。可是，既然法条只有“明知”的规定，而“应当知道”不属于“知道”，司法解释就不应将“应当知道”予以独立规定，否则就是典型的类推解释。第四，或许有人认为，应当一词不只是对命令规范的表述，而且有理所当然的意思，亦即，司法解释中的应当知道是指理所当然知道。可是，刑法条文的所有应当一词，都是对命令规范的表述，而不是指理所当然。既然如此，针对刑法作出的司法解释，就没有理由特意用通常表述命令规范的应当知道来表述理所当然知道。因为如下所述，当司法人员已经习惯于刑法用应当表述命令规范时，也会习惯于将司法解释中的应当知道理解为命令规范，进而将过失行为认定为故意犯罪。（二）“应当知道”的实践误导由于将应当知道作为明知的一种情形存在明显的缺陷，所以，刑法理论一直对司法解释中的应当知道进行补正解释，大多认为，司法解释中的应当知道是指根据事实推定行为人知道。然而，不是所有法官、检察官都会阅读并接受学者的观点，在法官、检察官眼中，司法解释的文字含义比学者的论理解释重要得多。首先，不少法官、检察官是凭字面含义适用刑法条文与司法解释的，又由于应当知道的表述在字面上暗含了应当知道却不知道的情形，所以，司法实践中不乏利用应当知道这一概念将过失行为认定为故意犯罪的判决；即使司法解释规定“具有下列情形之一的，可以认定为应当知道”，许多判决却在不具备情形之一时，也以应当知道为由认定行为人的行为构成故意犯罪。例如，某判决指出：“被告人王火某应当知道是他人犯罪所得的赃物而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应予惩处。……被告人王火某虽然当庭提出其并不是明知所收购的电池系王德某盗窃所得的辩解，但其在公安机关的供述以及被告人王德某的供述辩解能够证实，即便被告人王火某不明确知道收购赃物系王德某盗窃所得，但其应当知道被告人王德某的赃物并非通过正常渠道获得，同时对赃物来源也没有尽到应有的谨慎义务，据此也可以认定被告人王火某具有掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意，故对被告人王火某当庭的自行辩护意见，本院不予采纳。”这一判决没有列出任何可以推定行为人明知是赃物的事实，而且将没尽到注意义务作为认定行为人应当知道的根据，进而是将过失行为认定为故意犯罪。其次，即使司法机关承认行为人受蒙骗，也会认定行为人应当知道。正如前文所述，因为受蒙骗只是表明行为人不知道，并不能否认行为人应当知道。例如，2014年12月1日，莫某峰（广东常春藤生物科技有限公司董事长）向吕某设立的江门市集合源生物科技有限公司购买“杂草生长干扰素”原液后，雇佣工人对该原液进行分装生产“杂草生长干扰素”和贴标签，并对外销售。经鉴定，上述“杂草生长干扰素”含有百草枯成分，且未在产品标签上明示该成分。事后查明：百草枯是吕某私自加入进“杂草生长干扰素”的；公司审查所依据的是已提交并通过国家专利局实质审查的专利配方，而吕某提供给公司董事会和国家专利局的配方中均不含百草枯成分；莫某峰不少于10次向吕某确认其产品是否含有百草枯成分，均得到否定答复。莫某峰的确不知道“杂草生长干扰素”中含有百草枯成分，然而，法院最终仍判处莫某峰成立生产、销售伪劣产品罪，理由是：“虽然被告人莫某峰一直辩称其不知产品中含有百草枯成分，是受到吕某的蒙骗。但即使其所辩解属实，其作为生产企业的实际负责人，而且生产的是一种有毒、有害的农药产品，其应当知道生产该产品应需具备的条件、安全生产标准、准入机制和法律规定，而不能以受到蒙骗或不清楚法律规定为由而免除法律责任。”由此可见，下级司法机关并不因为行为人受蒙骗而否认其应当知道，之所以如此，就是因为应当知道所表述的就是过失。换言之，如果认为行为人有预见义务，就不可能因为受蒙骗而否认预见义务。最后，即使是完全可以认定行为人明知的案件，司法机关为了减轻证明与说理负担，也以行为人应当知道为由认定犯罪，或者笼统认定行为人“知道或者应当知道”。例如，有法官在论述一起在非法拘禁过程中故意杀人的案件时指出：“被害人李某某系被他人扼颈致机械性窒息死亡，从常理分析，心智正常的人都应当知道扼颈会导致被害人死亡的结果，所以即使不考虑先前的非法拘禁行为，单就被告人张某某等人对被害人实施扼颈行为来分析，都可以构成故意杀人罪。”其实，任何心智正常的成年人都“知道”扼颈会导致被害人死亡，而不只是“应当知道”。再如，有判决指出：“根据各被告人的微信聊天记录、刑事判决书及5名被告人的供述均能证实，被告人冯某某曾因走私犯罪受过刑事处罚，且涉案搬运地点均在非设关的偏僻河岸、时间均在晚上，另对搬运人员着装有明确要求可见各被告人知道或者应当知道所从事的行为系走私行为。”这一判决列举的事实完全可以推定行为人知道所从事的行为是走私行为，而不只是应当知道。从上面的判决可以看出，司法机关既通过应当知道这一概念，将过失认定为故意犯罪，又通过应当知道这一概念免除了自己的证明与说理责任。因为要认定行为人知道，必须有证据证明；而要说行为人应当知道，则基本上不需要任何说理。不能不认为，司法解释关于应当知道的规定误导了下级的司法活动。即使司法人员能够将司法解释中的应当知道理解为推定行为人知道或者行为人理所当然知道，被告人也不可能这样理解。当司法机关认定行为人已经知道时，被告人可能辩解自己并不知道；但当司法机关认定行为人应当知道时，被告人根本无从辩解。因为普通被告人不可能从推定行为人知道或者理所当然知道的角度来理解应当知道的含义。相反，当被告人客观上实施了构成要件的不法行为，主观上确实不知道真相，而司法机关称其应当知道真相时，被告人都会从有义务知道的角度来理解，进而放弃自己无罪的辩解。于是，应当知道的规定与适用，无形之中剥夺了被告人的辩护权。笔者也注意到，近年来的司法解释较少使用应当知道的表述。例如，“《解释》（指《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》——引者注）起草之初曾在第1条第1款对明知作出说明，即明知是指知道或者应当知道。专家论证会上有意见指出，尽管过去相关司法解释文件有类似表述，但从理论上看并不严谨，应当知道包括确实不知道或者说过失的情形，而《解释》强调的是明知可以通过客观证据来推定，并非要将过失的情形涵盖在内。考虑到国外不乏将过失洗钱规定为犯罪的立法例，为避免司法中可能出现的不必要的误解，坚持我国洗钱犯罪为故意犯罪的立法本意，《解释》删去了该文字表述。”但这并不意味着司法解释放弃了明知包括知道与应当知道的立场。况且，此后的司法解释照样规定明知包括知道或者应当知道。例如，2020年3月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》第7条规定，知道或者应当知道是盗窃所得的窨井盖及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。2020年3月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署《关于进一步加强国境卫生检疫工作依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》规定，知道或者应当知道实施审批管理的微生物、人体组织、生物制品、血液及其制品等特殊物品可能造成检疫传染病传播，未经审批仍逃避检疫，携运、寄递出入境的，构成妨害国境卫生检疫罪；2020年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》（公通字〔2020〕19号）规定，知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买，符合《刑法》第341条第1款规定的，以非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。诚然，司法解释一直使用“应当知道”的表述，但以前的误用不是此后误用的理由。刑法一直在不断地修改，司法解释也不妨不断修改。在刑法都不可能保持稳定的当今社会，没有必要强调司法解释的稳定性。虽然学者们一直在为“应当知道”进行补正解释，使这一表述不包含过失，但“应当知道”的问题不在于使学者们产生误解，而在于使下级司法机关产生误解。在任何国家，刑事立法的完善路径是，立法机关制定法律后，解释者根据正义理念与文字表述，并联系社会现实解释法律；在许多情况下，为了实现社会正义，解释者不得不对法律用语作出与其字面含义不同的解释；经过一段时间后，立法机关会采纳解释者的意见，修改法律的文字表述，使用更能实现正义理念的文字表述；然后，解释者再根据正义理念与文字表述，联系社会现实解释法律；再重复上面的过程。这种过程循环往复，从而使成文法律更加完善，使司法不断地追求和实现正义。诚所谓“解释紧随法典之后，修正紧随解释之后，这一工作无休无止”。在我国，司法解释的完善过程也应如此。期待“应当知道”的表述会逐渐被所有人公认为不包括过失，只是幻想；司法解释不再使用“应当知道”来表述明知，才属良策。