付廷斌律师：走私、贩卖国家管制的精神类药物“阿德拉”“利他林”“阿莫达非尼”是否构成走私、贩卖毒品罪还是非法经营罪（附法律意见书）

　　一、贩卖、制造毒品罪与非法经营罪
　　新型的精神活性物质（以下称新精活），这种物质既可以作药用，也可以被滥用为毒品，是一种化学中间体，当它被用于毒品用途时，被称为第三代毒品，又称策划药、实验室药。2015年10月1日公安部、原食药监总局、原国家卫计委、国家禁毒委颁布的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》的增补目录中就列管了116种新精神活性物质。
　　根据刑法第三百五十七条之规定：毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
　　最高人民法院2015年5月在《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定，行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖管制麻精药品的，以贩卖毒品罪处罚；但如果是出于医疗目的非法贩卖上述麻精药品，情节严重的，以非法经营罪处罚。
　　在举证责任方面，控方要举证证明在客观上国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品流向了走私、贩卖毒品的犯罪分子或者流向了吸食、注射毒品的人员，在主观上行为人认识到管制的精神物品的流向而故意为之，否则，就要承担举证不能的消极后果。
　　武汉大学法学院教授、毒品犯罪司法研究中心主任何荣功对管制麻精药品的性质有这样的论述：与甲基苯丙胺（冰毒）“天然”就属于毒品不同，《麻醉药品目录》《精神药品目录》中所明确规定的麻精药品，在性质上系药品，具有医疗和科学价值，只有在非法作为毒品使用的场合，才属于刑法中规定的毒品。
　　所以，对于实践中买卖、运输麻精药品的行为不能一概简单地认定为贩卖、运输、制造毒品罪，要注意考察麻精药品的使用是否合法及其实际用途，进而准确定性。
　　二、新精活型案件中的折算和量刑
　　《麻醉药品和精神药品管理条例》《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》都没有针对某一类新精活物质的量刑标准。在2016年，最高法院出台了《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（下称《毒品案件司法解释》），明确了芬太尼等12种新精活的定罪量刑标准。但《精神药品品种目录》《增补目录》中还有大量被列管的新精活物质，《毒品案件司法解释》并未提及，更没有可以对应的量刑折算标准文件，2016年6月，国务院禁毒委办公室印发过《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》，但这份文件没有向社会公开，只作为内部文件印发给各级禁毒委和司法机关。
　　全国的禁毒形势严峻，毒品类案件中被判处死刑的案件有很多，但在今年5月19日，在一次关于毒品犯罪的讲座中，最高法院刑五庭原庭长高贵君说，在司法实践中，涉及新精活的毒品犯罪尚未判处过死刑。笔者认为之所以产生了这种差异，多半是因为新精神活性物质具有双重属性，既可以用作药品，又具有毒品的属性，检察机关也很难提供明确的证据予以证明被告人制贩的新精活被用作毒品，否则法院裁判时都会比较慎重。以张正波案件为例，无论是一审还是法院发回重审，四人中，最高刑没有被判处死立刑的。
　　新精活型案件涉及的是新型的毒品犯罪，三言两语难以对其全面剖析，如何用司法对其进行正确的审判，需要的是司法经验的沉淀，也需要理论全面指导。

法律意见书：

本律师代理的一起该类案件，向公诉机关提交的法律意见内容包括：“利他林”和“阿莫达非尼”中含有的哌醋甲酯和莫达非尼成分在国家食药监总局公布的一类《精神药品品种目录》中分别位列41位和65位，此类物质一方面既可以用作药物，另一方面亦可以被滥用为毒品。因此，与海洛因、冰毒等传统毒品不同，上述物质系属精神药品目录中所明确规定的精神药品，其本质属性原则上应当属于药品，具有医疗价值。因此，只有在该物质被非法作为毒品使用的场合，才属于刑法中规定的毒品。

国家创设毒品管制制度的原因在于毒品不仅对于个人身体健康产生严重影响，而且其具有成瘾性，吸毒者对毒品依赖性很强。本案中，向xx参与销售案涉精神药品的初始原因系其本身即患有抑郁症，其在xx医院被确诊并接受治疗，其本身清楚案涉精神药品对于类似精神疾病的作用机理。也正因如此，其才和本案中的王xx接触到。因此，其主观上没有向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖管制精神药品的故意。客观上，根据本案卷宗所体现出的向xx参与销售的宣传特点，其是向特定人群销售，结果上亦未造成该精神药品对普通人群以致被非法滥用。因此，向xx并不符合贩卖毒品罪的构成要件。

从量刑角度考察向xx的行为，本案中向xx的行为轻微，其参与销售的精神药品毒品含量明显偏低，基于其销售特点、销售持续时间以及其主观获利情况，向xx的行为并未造成严重危害。况且，向xx仅为从犯。因此辩护人认为，应当对其免予刑罚或者在有期徒刑以下对其判处刑罚并同时适用缓刑。辩护人依照《刑事诉讼法》的规定，现提出如下法律意见。

一、本案中向xx并非向不特定对象贩卖国家管制精神药品，案涉精神药品亦非完全失去控制地传播，亦未造成较重的社会危害，不应以贩卖毒品罪对向xx处以刑罚

本案卷宗材料不能证明向xx系故意向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖管制精神药品，亦不能证明向xx主观有向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖管制精神药品的故意。客观上，根据本案卷宗所体现出的向xx参与销售的宣传特点，其是向特定人群销售，结果上亦未造成该精神药品对普通人群以致被非法滥用。因此，向xx并不符合贩卖毒品罪的构成要件。

从量刑角度考察向xx的行为，本案中向xx的行为轻微，其参与销售的精神药品毒品含量明显偏低，基于其销售特点、销售持续时间以及其主观获利情况，向xx的行为并未造成严重危害。况且，向xx仅为从犯。因此辩护人认为，应当对其免予刑罚或者在有期徒刑以下对其判处刑罚并同时适用缓刑。辩护人依照《刑事诉讼法》的规定，现提出如下法律意见。

二、本案中向xx并非向不特定对象贩卖国家管制精神药品，案涉精神药品亦非完全失去控制地传播，亦未造成较重的社会危害，不应以贩卖毒品罪对向xx处以刑罚

（一）本案卷宗材料不能证明向xx系故意向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖管制精神药品，亦不能证明向xx主观上系放任该管制药品在不特定对象中传播，以致放任滥用后果。

参照最高人民法院2015年5月在《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（《武汉纪要》）的规定精神，行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖管制麻精药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚；但如果出于医疗目的的非法贩卖上述麻精药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

因此原则上说，公诉机关应当证明行为人积极追求受管制的能够使人形成瘾癖的精神药品流向了走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员，该药品客观上亦流向了上述人员；如若证明不了，公诉机关至少也应当证明到行为人放任受管制的、能够使人形成瘾癖的精神药品流向了不特定人群，该药品客观上亦已脱离监管以致被滥用。

本案中，向xx参与销售的宣传、推广方式虽然为网络、社交软件，但其系在相关学习论坛平台进行推广，连用以推广的群聊名称都命名为相关“学习交流群”；其对外宣称的精神药品的药效亦直接指向与该药品客观效果相关的提高注意力和学习能力以及相关精神疾病的治疗；客观上，从向xx处购买案涉精神药品的人员一部分系具有高等学历的科研、备考人员，另一部分则系确患抑郁症、多动症（ADHD）等精神疾病的人员。因此显而易见的是，无论向xx是基于牟利还是基于其他目的，向xx从一开始即未打算向不特定人群宣传推广，其更不可能具有向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员销售的故意。

（二）客观上，向xx的行为并未造成案涉精神药品失去控制地传播以致造成滥用结果。本案在社会危害性上与传统典型的贩卖毒品犯罪亦不可同日而语，并不符合传统贩毒犯罪的特征。

诚然，毒品犯罪社会危害性巨大，我们应当坚定坚持对毒品犯罪严防严控、从严打击的刑事政策不动摇。但值得注意的是，如果一味地适用重刑不加以区分地认定行为人构成毒品犯罪，将与毒品犯罪根本不可能构成一个等量级的没有贩毒目的且未造成严重社会危害后果的销售行为也认定为贩毒，从而适用重刑进行打击，反而会适得其反。

诚如辩护人在法律意见书前言部分所说，本案系新型国家管制精神类药物型犯罪。不同于其他类型的毒品案件的处理，在考察该类案件行为人的行为是否构成贩毒行为时，应当综合考量行为人的销售特点、购买者的购买目的、药物是否被滥用以及滥用程度、案涉精神药品的销售价格、行为人获利情况等情形后综合认定。

与其他走私、贩卖国家管制麻精药品案件不同（例如“蓝精灵案”），本案中向xx虽未对买家进行实质性审核，但不得不否认的是，基于向xx宣传、推广时有意向案涉精神药品提高专注力等治疗目的上靠近，其销售特点决定了购买者已经被筛选。事实上，基于其宣传、推广特点形成的筛选机制，客观上本案中的购买者都有共同的特点——非基于对案涉精神药物的依赖性（上瘾）而购买。

证明了客观上向xx参与销售的大部分精神药品，实质上是用于治疗目的的。

因此，在此情况下，如若不管客观危害结果也不顾主观目的坚持认定向xx构成走私、贩卖毒品罪，并且全额认定数额继而刻板地依照贩毒罪的量刑标准对向xx判处三年以上有期徒刑，这显然属于不顾案件实质事实而进行形式归罪，罪责刑不可能相适应。

三、即使认定向xx构成走私、贩卖毒品罪，也应当在考虑含量因素的基础上承认案涉精神药品的双重属性（既可以是药品，也可以是毒品），综合药物的依赖性、滥用情况、犯罪形式、药用价值、交易价格等因素考量向xx的犯罪情节

（一）案涉精神药品的药用属性应当考虑在量刑之内。

首先，案涉精神药品所含有的哌醋甲酯等成分与传统毒品的依赖性程度有着本质不同。根据我国《非法药物折算表》的规定，1克莫达非尼仅相当于0.01克海洛因，该药物折算比例明显低于精神依赖性很强且医疗上不准使用的药物（甲卡西酮等），亦不能与传统海洛因、甲基苯丙胺等毒品相提并论。因此，案涉精神药品并不易使人形成瘾癖，其滥用的可能性很小。根据本案下游购买者的供述，他们实际上是将该药物作为提升注意力、治疗精神疾病的用途使用，而非基于对该药物的精神依赖（上瘾）。客观上，本案亦仅违反了国家药品管理规定，造成的社会危害微乎其微。因此，即使认定向xx构成走私、贩卖毒品罪，本案也属于走私、贩卖其他少量毒品的范畴。并且，本案案涉精神药品折算成海洛因、甲基苯丙胺后相对较少，应当属于“毒品含量明显偏低”的情形，可以减少基准刑的30%以下。

其次，根据国家药品监督管理局发布《药物警戒快讯 2006年第5期（总第22期）（ADHD治疗药专辑）》显示，2006年2月9日，美国食品药品监督管理局（FDA）药品安全和风险管理咨询委员会针对商品名：adderall（药物是苯丙胺）等进行审查，并以8:7票微弱优势通过了一项“黑框警告建议”，即在药品说明书中加入黑框警告，以描述药品对心血管不良事件的风险。以上快讯内容说明，阿德拉（Adderall）早在2006年以前就已在美国批准上市。阿德拉（Adderall）是被批准用于治疗注意力缺陷与多动障碍症（ADHD）以及发作性嗜睡症的处方药，并且被列为管制药物。它含有四种活动成分--右旋胺糖酸盐、天冬门酸安非他明、硫酸右旋苯丙胺和安非他明硫酸盐。本案案涉精神药品“阿德拉”，也叫“聪明药”，其主要成分是“苯丙胺”，经常被用于学生考试前以提高注意力，使得大脑变得活跃一种药物，这种药物在加拿大、美国都有被批准上市。

因此，不同于传统毒品犯罪体现出的极易引发暴力性犯罪、极易破坏吸毒者身体健康、极易使得吸毒者形成瘾癖的偏向于自然犯的特点，本案案涉新型精神药品的销售行为则更符合行为人将在国外获准上市而国内进行管制的药物从国外走私到国内进行销售的非法经营或者销售假药行为，该行为更符合违反药品管理法规的行政犯的特点。据此，即使认定向xx构成走私、贩卖毒品罪，在其量刑情节上也应当体现从宽的刑事政策，考虑到本案的特殊情形适度从轻。

（二）本案不应适用“多次贩卖情节严重”的情形。

对于实践中出现的类似案件均适用“多次贩卖情节严重”的情形，一方面不仅与传统型贩卖毒品罪和非法经营等其他罪的量刑相比罪刑不相适应，因为本案社会危害显著小于具有“多次贩卖情节严重”情形的传统型贩卖毒品罪。

另一方面，实践中在类似案件的处理上，同案犯之间亦不能做到罪责相适应。假设一个案件，行为人甲从国外进行采购国家管制的精神药品，行为人乙是国内的一级代理人员(囤货)，行为人丙是二级代理或者是微商“零售”人员（类似于向xx的行为），由甲从国外发货，乙囤货，并“零售”，丙从中赚取差价。可能出现的情况是：甲可能就贩卖了一次，贩卖了一百盒，而乙作为“零售”人员可能贩卖了三次以上给多个人，但是一次只有一盒。依据司法解释的规定，贩卖少量毒品三次以上的，属情节严重，其起点刑为有期徒刑三年，而依据《非法药物折算表》（国家食品药品监督管理局2004年10月发布），列管的精神药品换算成海洛因的数量一般非常小。这就带来了如果按照上述司法解释进行量刑，甲、乙法定刑在三年以下，换算后宣判刑甚至在一年以下有期徒刑或者拘役，而丙作为零售人员则面临三年以上的刑罚，从行为可罚性、社会危害性等方面来看这显然存在罪刑不适问题。

（三）向xx在本案中是从犯，应当从轻或者减轻处罚。

综上，辩护人认为，本案在法律适用和评价上应当极为谨慎。本案不仅牵涉向xx本人的行为定性问题，还牵涉到下游众多购买人员的社会定位问题。纵观本案众多购买者，其中大多属于高等学历的年轻知识分子，其主观上仅仅系在考试复习时提高专注力；还有众多不幸患有抑郁症等精神疾病的患者，仅仅想要治疗自身的疾病。一旦将向xx的行为定性为走私、贩卖毒品罪，那么下游的这些购买者无疑会因走私毒品遭受刑事追责，即使免予刑事处罚，其行为一旦被刑法否定，也会背负案底或者其他社会否定评价。这不仅会人为增加社会对立情绪，而且也不符合法律效果、社会效果、政治效果相统一。因此，辩护人提请贵院谨慎对待本案，兼顾特殊情况，充分考虑国法、人情，通过司法正义促进社会道义！